Olof Palme 43, Las Palmas de Gran Canaria, 35010, Las Palmas 928 493 495 | 649 450 044 | 677 535 902 informacion@martellabogados.es

Por Alejandro Campos Fabre

La contratación pública representa en torno al 14% del PIB de los Estados miembros de la Unión Europea, y en España cerca de un 20%. En ese sentido, y dada la importancia cuantitativa de la contratación pública en los Estados miembros de la UE, se ha regulado a nivel comunitario a través de tres directivas sobre contratación pública. Estos datos, evidencian que la contratación pública representa un pilar fundamental en la economía europea, motivo por el cual se ha llevado a cabo una profusa actividad regulatoria de la materia, tanto a nivel comunitario como nacional. Una actividad regulatoria que ha tenido entre otros muchos objetivos introducir en la misma principios económicos de enorme trascendencia sin los cuales no puede entenderse el sistema económico europeo de libre mercado, como puede ser la libre competencia, la igualdad o la no discriminación.

La Legislación básica aplicable es la siguiente:

  • Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre Contratación Pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
  • Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.
  • Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-.

Expuesto lo anterior, entendemos de especial interés referirnos a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público la cual se aplica a toda la contratación del sector público con independencia de que se trate de una actividad de compra o de prestación de servicio y de su cuantía, por lo que cualquier contrato que celebre el sector público está sujeto a los principios inspiradores de la contratación pública, y, entre ellos, la salvaguarda de la libre competencia que se encuentra recogido en el artículo 1 de la ley, formado por lo tanto parte este principio del frontispicio del marco jurídico, lo que a priori evidencia la trascendencia que el legislador quiso dar al mismo.

La libre competencia recogida en el mencionado artículo de la Ley debe ser tenida en cuenta no sólo como principio informador de la contratación pública, sino del mercado único –arts. 101 y 102 del TFUE–, por lo que los Estados miembros deben diseñar sus procesos de contratación para favorecer el máximo número de participantes posibles, evitando restricciones en el mercado y garantizando la mejor relación calidad precio.

En ese sentido, y con la finalidad de cumplir con la exigencia del respeto a la libre competencia debe desterrarse aquellos requisitos contenidos en los Pliegos de Condiciones que sean susceptibles de producir colisiones con el principio de la libre competencia. Por ello, el órgano de contratación deberá poner especial cuidado en la determinación de los medios de solvencia y remitirse exclusivamente a los mecanismos de acreditación contenidos en los arts. 74 a 80 de la Ley 9/2017 y al sentido que de los mismos se infiere, o en su defecto, a la clasificación del contratista; pero no añadiendo requisitos o condiciones a estos medios, o a la clasificación, que podrían ser interpretados como barreras de entrada a la contratación pública.

Y es en relación con lo expuesto que la exigencia de arraigo territorial, como criterio de solvencia, no puede constituirse como requisito de aptitud para contratar según informe de la JCCAE 9/2009. Es en este punto necesario dar una definición del concepto, el cual es entendido como la exigencia por parte de un órgano adjudicador de que la sede del licitador, un establecimiento de este o alguna de sus condiciones relevantes se encuentren dentro de una localidad o ámbito territorial concreto en el que debe prestarse el servicio objeto de licitación.

Nos encontramos pues ante una controversia reiterada, pues los órganos de contratación mantienen la voluntad de establecer, en una u otra medida, el llamado arraigo territorial, un extremo inspirado por distintos motivos como puede ser tener mayor control en la ejecución del contrato o favorecer a las empresas o trabajadores locales. Sin embargo, debe recordarse que la doctrina es pacífica al considerar que los criterios de arraigo territorial no pueden ser ni requisitos de solvencia ni criterios de adjudicación. Y es en ese preciso sentido que se pronunció el Informe 9/09, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, al señalar que “El origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público, circunstancias que igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”, una prohibición que recoge igualmente la guía sobre contratación pública y competencia de la Comisión Nacional de la Competencia.

La pacífica doctrina a la que hemos hecho referencia ha tenido igualmente una plasmación en el derecho positivo, pues el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado al considerar esta que son actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y libre circulación aquellos “requisitos discriminatorios (…) para la adjudicación de contratos públicos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador” y, en particular, “que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”.

Por ello, puede constituir una condición de ejecución del contrato y exigirse el correspondiente compromiso de adscripción de medios,

No obstante, siempre que de acuerdo con el principio de proporcionalidad se considere necesario o imprescindible para la buena ejecución de las prestaciones objeto del contrato, podía constituirse la exigencia de un establecimiento como una condición de ejecución del contrato y exigirse el correspondiente compromiso de adscripción de medios. Pues no puede concluirse que la exigencia de tener un establecimiento físico en una ubicación determinada sea discriminatoria siempre que sea esta una necesidad justificada e imprescindible, un extremo que habría de ser valorado en cada caso concreto y que habría de ser justificada adecuadamente tal necesidad para garantizar la eficacia y la calidad del servicio.

En el sentido de lo anterior se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su asentada jurisprudencia:

  • Resolución 184/2021: “son discriminatorias las condiciones de arraigo territorial cuando se configuran como requisitos de solvencia o como criterios de adjudicación, admitiéndose, por el contrario, cuando se exigen como un compromiso de adscripción de medios al adjudicatario o como condiciones de ejecución siempre que, en este supuesto, respeten el principio de proporcionalidad y guarden relación con el objeto del contrato”.
  • Resolución 406/2019: ”Como es doctrina reiterada de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha de ser especialmente vigilante a cualquier restricción a la libre concurrencia fundada directa o indirectamente en el denominado arraigo territorial, debiendo considerarse nulas aquellas previsiones de los pliegos que puedan impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial”.

En último lugar debemos hacer referencia ineludible en esta materia al informe 09/2009 de la Junta de Contratación Central de la Administración, que dispone que “‘el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público’, circunstancias que ‘igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”.

Pocas cuestiones en nuestro ordenamiento jurídico disfrutan de una paz doctrinal como la defensa de la competencia, y es que la única finalidad que tiene el marco normativo expuesto, así como la interpretación llevada a cabo por los órganos competentes en la materia, es decir, el Tribunal Administrativo Central de Contratación o la Junta Consultica de Contratación es la de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores, sin que ninguno de ellos pueda disponer de ventaja por el simple hecho de su lugar de domicilio.

En definitiva, en el marco jurídico en que nos encontramos, es más importante la defensa de la libre competencia y la igualdad, que por otro lado son base y cimiento de la economía de libre mercado, que los intereses partidistas, políticos o territoriales que se esconden la mayor parte de las veces tras la inclusión del arraigo territorial en los pliegos.

error: Content is protected !!