1.Introducción.
En España, para apreciar el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en relación con productos derivados del cannabis comercializados como CBD, los tribunales centran su análisis, principalmente, en determinar si la sustancia es apta para afectar a la salud pública y, especialmente, si está destinada al consumo por terceros. Este último elemento se infiere a partir de diversos indicios, como la cantidad intervenida, la forma de presentación del producto, los medios de distribución y el contexto en el que se produce la posesión.
Por otro lado, la concentración de THC o CBD no presenta un criterio uniforme en la jurisprudencia. Mientras una corriente mayoritaria considera este factor, por regla general, irrelevante en el caso del cannabis y sus derivados, la línea jurisprudencial más reciente y determinante admite que, tratándose de sumidades o productos carentes de efectos psicoactivos, propios del cáñamo industrial o del CBD, la ausencia de psicoactividad puede excluir la tipicidad penal.
El punto de partida es el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), cuyo artículo 368 sanciona el cultivo, elaboración, tráfico, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas, así como la posesión con esos fines. Como el precepto no fija umbrales de THC, CBD ni reglas específicas para productos comercializados como CBD, la delimitación se ha construido jurisprudencialmente. En esa construcción, el criterio central no es la mera etiqueta comercial del producto, sino si la sustancia intervenida puede ser tratada penalmente como droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica y si la conducta revela destino al tráfico o facilitación a terceros.
La jurisprudencia revela, no obstante, una cierta tensión interpretativa. Por un lado, son numerosas las resoluciones que sostienen que, en el caso del cannabis, la concentración de THC resulta, por regla general, irrelevante, otorgando mayor peso al volumen intervenido, a la modalidad de presentación del producto y a los indicios de una posible actividad de tráfico. Por otro, el Sentencia del TS nº 288/2023 del 25 de abril de 2023 introduce, sin embargo, un matiz decisivo en relación con los productos comercializados como CBD: cuando las sumidades floridas carecen de efectos psicoactivos y presentan concentraciones propias del cáñamo industrial, pueden quedar fuera del concepto de sustancia estupefaciente penalmente relevante. En consecuencia, en el caso de los productos denominados “CBD”, la respuesta jurídica exige una valoración conjunta de diversos factores, entre ellos el destino a terceros, la cantidad intervenida, la forma de presentación comercial, los indicios de inserción en un mercado ilícito y, de manera especialmente relevante en este tipo de supuestos, la efectiva aptitud psicoactiva del producto.
- Marco normativo y eje del tipo penal
El artículo 368 del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre)castiga a quien cultive, elabore o trafique con drogas, o de cualquier otro modo promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, así como a quien las posea con tales fines. El tipo, por tanto, no sanciona cualquier relación con la sustancia, sino aquellas conductas conectadas con la difusión a terceros o con la promoción del consumo ilegal.
La jurisprudencia analizada insiste de forma reiterada en esta idea: la tenencia únicamente adquiere relevancia penal cuando se orienta al tráfico o a la ulterior transmisión a terceros, ya sea a título oneroso o gratuito, según estudia SAP Las Palmas 81/2019, 12 de Marzo de 2019. En términos semejantes, se exige una disponibilidad de la sustancia para hacerla llegar a terceros, SAP Barcelona 374/2018, 6 de Junio de 2018. También se ha subrayado que el cultivo o la posesión quedan fuera del ámbito penal cuando falta alteridad, es decir, cuando no se acredita facilitación o favorecimiento del consumo ajeno, SAP Cuenca 105/2019, 22 de Octubre de 2019.
Este aspecto adquiere especial relevancia en los productos comercializados como CBD. La mera comercialización bajo dicha denominación no excluye, por sí sola, la tipicidad penal; sin embargo, tampoco la simple presencia de cannabis resulta suficiente de forma automática si no se acredita que el producto, atendiendo a sus características reales y al contexto en el que se presenta, se integra en el ámbito de aplicación del artículo 368 del Código Penal.
- Clave jurídica: finalidad de distribución a terceros y vocación de tráfico
El criterio más consolidado en la jurisprudencia para apreciar el delito radica en la finalidad de destinación a terceros. La conducta típica se configura como una forma de promoción o facilitación del consumo ajeno, de modo que la cuestión esencial desde el punto de vista probatorio es determinar si la posesión, el cultivo o la comercialización estaban orientados al consumo propio o, por el contrario, al mercado o a otros consumidores.
Dado que esta finalidad no suele acreditarse mediante prueba directa, los tribunales admiten su deducción a partir de indicios objetivos. En este sentido, la SAP Cuenca 105/2019, 22 de Octubre de 2019, que admite un juicio de inferencia a partir de datos objetivos. En la misma línea, SAP Barcelona 628/2021, 22 de Octubre de 2021señala que la distinción entre autoconsumo y tenencia con fines de tráfico se construye a partir de elementos externos que evidencien una vocación de cesión a terceros.
Entre los indicios más reiterados por la jurisprudencia destacan los siguientes:
- La cantidad total de sustancia intervenida.
- La diversidad de sustancias.
- La forma de fraccionamiento o distribución.
- El lugar y las condiciones de almacenamiento.
- La presencia de instrumentos o útiles destinados a la elaboración, envasado o comercialización.
- La existencia de dinero fraccionado.
- La desproporción entre la capacidad económica del sujeto y el valor de la sustancia.
- El comportamiento del investigado ante la intervención policial.
- La condición de consumidor o no consumidor.
Este elenco de indicios se recoge con especial claridad en la SAP Las Palmas 221/2024, 25 de Junio de 2024, de 25 de junio, en línea con la doctrina mantenida por otras Audiencias Provinciales. Aplicado a productos etiquetados como CBD, el tribunal no atiende a la mera denominación comercial, sino a la realidad del destino del producto: si estaba efectivamente orientado a su venta o distribución a terceros como sustancia de consumo y si su inserción en el mercado evidencia una promoción del consumo ilícito. En este análisis adquieren especial relevancia factores como la presentación en el punto de venta, el empaquetado orientado a su comercialización, el volumen de stock disponible, publicidad implícita del uso fumable o inhalable y la tenencia de material de distribución y, en general, todos aquellos elementos que permitan inferir una finalidad de tráfico.
- La cantidad como indicio de tráfico: más que un simple dato material
La cantidad de sustancia es un criterio capital, aunque no autónomo. No basta por sí sola para condenar, pero es uno de los principales signos de destino a terceros. Así se desprende de SAP Las Palmas 221/2024, 25 de Junio de 2024, SAP Cuenca 105/2019, 22 de Octubre de 2019 y SAP Barcelona 628/2021, 22 de Octubre de 2021.
En supuestos de cultivo, una cantidad muy elevada de plantas o cogollos hace más difícil sostener el autoconsumo y facilita la inferencia de tráfico. Ese razonamiento aparece en AAP Castellón 102/2024, 14 de Febrero de 2024, relativo a miles de plantas, y también en SAP Granada 275/2023, 22 de Junio de 2023, donde el volumen de sustancia y su modo de hallazgo fueron decisivos.
En los productos comercializados como CBD, la cantidad opera en un doble plano. En primer lugar, como indicio del destino a terceros: la posesión de un volumen significativo de flores, resinas, aceites o preparados listos para su venta refuerza la probabilidad de una finalidad comercial. En segundo lugar, actúa como elemento contextual para valorar la credibilidad de la tesis defensiva. Así, cuando se invoca que se trata de cáñamo industrial o de CBD legal, el volumen de la mercancía, unido a sus condiciones de conservación y a los canales de distribución, puede llevar al tribunal a apreciar la existencia de un circuito de comercialización orientado al consumo ilícito, y no a un uso industrial legítimo.
Con todo, la cantidad no exime de examinar la naturaleza del producto. En el ámbito del CBD, incluso un volumen elevado resulta insuficiente si el producto carece de aptitud para producir efectos propios de un estupefaciente o si no se acredita su efectiva conexión con el bien jurídico protegido.
- THC y CBD: irrelevancia general de la pureza, pero con un límite importante
En este punto se concentra la principal controversia jurisprudencial
- Línea jurisprudencial mayoritaria: la concentración de THC carece, por regla general, de relevancia en el cannabis.
Diversas resoluciones jurisprudenciales sostienen que, en el caso del cannabis y sus derivados de origen vegetal, el porcentaje de THC no reviste, en principio, la misma relevancia que la pureza en sustancias como la cocaína o la heroína. Esta diferencia responde a la propia naturaleza de dichas drogas, ya que en estas últimas la pureza constituye un elemento determinante para valorar su potencial lesivo y su aptitud para el tráfico.
En cambio, tratándose del cannabis, los tribunales han tendido a relativizar la importancia del nivel de THC como criterio autónomo de valoración, otorgando mayor peso a otros factores indiciarios vinculados a la finalidad de la sustancia. Esta línea interpretativa se refleja con claridad en distintas resoluciones judiciales, que insisten en que la determinación del destino, autoconsumo o tráfico o comercialización legalizada no puede descansar exclusivamente en el análisis del componente psicoactivo.
Esa doctrina aparece con fuerza en Sentencia del TS nº 378/2020 del 08 de julio de 2020, que considera indiferente el grado de concentración del THC una vez constatada la toxicidad de la sustancia. La misma orientación sigue Sentencia del TS nº 957/2022 del 15 de diciembre de 2022, al señalar que el cannabis está incluido en las listas internacionales con independencia de su contenido en THC o CBD.
En instancia y apelación, esta tesis se reproduce en SAP Madrid 577/2023, 18 de Diciembre de 2023, Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada), sala civil y penal nº 72/2023 del 03 de marzo de 2023, AAP Castellón 102/2024, 14 de Febrero de 2024 y SAP Vizcaya 373/2024, 13 de Noviembre de 2024. Esta última llega a sostener que lo relevante es el peso de la sustancia y que el cannabis no se fiscaliza por su índice de THC sino por la propia planta.
Según esta línea jurisprudencial, en marihuana, hachís y derivados naturales el análisis cuantitativo de THC no resulta decisivo para la subsunción típica ordinaria ni para diferenciar entre formas de cannabis.
- Matiz corrector: se exige que la sustancia sea apta para generar los efectos que le son propios
No obstante, otra línea interpretativa, igualmente presente en las fuentes y de rango superior, exige que la sustancia sea idónea para producir los efectos característicos del estupefaciente. Este criterio se recoge, en particular, en AAP Barcelona 468/2020, 15 de Octubre de 2020 y es expresamente asumido por SAP Granada 275/2023, 22 de Junio de 2023.
El punto culminante de esta línea interpretativa se encuentra en Sentencia del TS nº 288/2023 del 25 de abril de 2023. Esta resolución, de mayor autoridad que las Audiencias Provinciales, otorga relevancia decisiva a que las muestras analizadas presentaban concentraciones de THC propias del cáñamo industrial, con predominio de CBD carente de efectos psicoactivos y sin alcanzar un índice de psicoactividad superior a 1. A partir de esta premisa, el Tribunal concluye que las sumidades floridas no psicoactivas no pueden ser calificadas como sustancias estupefacientes fiscalizadas a efectos penales.
Esta sentencia no cuestiona que, en el ámbito del cannabis tradicional, la pureza resulte, en muchos casos, irrelevante. Lo que introduce es una delimitación previa, más que una excepción: antes de analizar la pureza, es necesario verificar si nos encontramos ante una sustancia con aptitud psicoactiva penalmente relevante. Cuando se trata de flores o productos de CBD carentes de psicoactividad significativa, puede faltar el propio presupuesto de aplicación del artículo 368.
- Consecuencia práctica para productos comercializados como CBD
En relación con los productos comercializados como “CBD”, la concentración de THC/CBD no puede considerarse irrelevante en todos los supuestos. Su falta de relevancia se predica, por regla general, únicamente cuando ya ha quedado acreditado que se trata de cannabis con aptitud estupefaciente. Sin embargo, cuando la controversia se centra precisamente en determinar si nos hallamos ante cáñamo industrial o ante un producto carente de psicoactividad, la composición cuantitativa de cannabinoides adquiere una relevancia determinante.
Así lo propone también AAP Pontevedra 694/2023, 24 de Octubre de 2023, que, aun recogiendo la tesis fiscal de la indiferencia del THC, admite que, si no puede derivarse la existencia de principio psicoactivo capaz de afectar al bien jurídico, la aplicación del artículo 368 se debilita. En similar sentido, AAP Barcelona 133/2025, 3 de Febrero de 2025 afirma que el cannabis con THC superior al 0,3 % no puede negarse que sea estupefaciente y perjudicial para la salud, utilizando el umbral europeo de cáñamo industrial como referencia contextual. No obstante, se trata de una resolución de Audiencia Provincial que no desplaza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo. Su principal aportación radica en evidenciar que, en la práctica jurisprudencial reciente, algunos tribunales utilizan el umbral del 0,3 % como un criterio meramente orientativo para diferenciar el cáñamo industrial del cannabis con relevancia penal. Sin embargo, a partir de estas resoluciones no puede sostenerse la existencia de una regla penal general y cerrada en torno a dicho porcentaje.
- La forma de presentación del producto
La forma de presentación constituye igualmente un criterio de especial relevancia, particularmente en los productos comercializados como CBD. Su valoración por los tribunales no responde a consideraciones meramente formales, sino a su capacidad para evidenciar el destino económico del producto y el uso previsible de la sustancia en el tráfico jurídico.
La SAP Las Palmas 221/2024, 25 de Junio de 2024 incluye expresamente la modalidad de posesión y la forma de presentación entre los indicios del fin de traficar.La SAP Granada 275/2023, 22 de Junio de 2023 otorga especial relevancia a que los cogollos estuvieran envasados al vacío en paquetes de un kilo, porque esa presentación encajaba mal con el cáñamo industrial y, en cambio, resultaba propia del mercado ilícito.
En productos comercializados como CBD, este factor puede resultar decisivo y se proyecta a través de diversos indicios relevantes:
- La presencia de flores secas o cogollos en formatos listos para su consumo mediante combustión o vaporización sugiere una proximidad al mercado ilícito tradicional.
• El envasado al vacío, el etiquetado comercial orientado al consumo inhalado o el fraccionamiento en dosis individualizadas constituyen indicios compatibles con una finalidad de tráfico.
• El almacenamiento junto a básculas de precisión, bolsas de envasado, etiquetadoras o dinero fraccionado refuerza la inferencia de una actividad de distribución.
• Por el contrario, una presentación compatible con usos industriales o comerciales no orientados al consumo psicoactivo puede debilitar la imputación, si bien no la excluye de forma automática.
La jurisprudencia también recuerda que las distintas presentaciones del cannabis tienen concentraciones naturales de THC diferentes, la AAP Barcelona 436/2020, 28 de Octubre de 2020. Eso confirma que la forma del producto importa no solo como indicio de tráfico, sino también para interpretar correctamente los análisis químicos.
- Relación entre comercialización de CBD y afectación del bien jurídico
El bien jurídico protegido es la salud pública. Por eso, algunas resoluciones prestan atención a si el producto comercializado como CBD era realmente idóneo para poner en riesgo ese bien. En este sentido la Sentencia del TS nº 288/2023 del 25 de abril de 2023, porque desplaza el análisis desde la mera pertenencia botánica a la planta del cannabis hacia la psicoactividad efectiva del producto.
No obstante, otras resoluciones mantienen una posición más rígida y siguen entendiendo que el cannabis y sus derivados están fiscalizados con independencia del índice de THC, Sentencia del TS nº 957/2022 del 15 de diciembre de 2022; SAP Vizcaya 373/2024, 13 de Noviembre de 2024. La interpretación sistemática más adecuada de las fuentes permite concluir que la mera mención a “CBD” no excluye, por sí sola, la tipicidad penal, del mismo modo que la presencia de flores o derivados con bajo contenido en THC no determina automáticamente su inclusión en el ámbito del artículo 368. El dato químico adquiere especial relevancia en la medida en que permite descartar la psicoactividad y, con ello, la aptitud lesiva de la sustancia para el bien jurídico protegido.
- Excepciones y advertencias interpretativas
La principal cautela radica en que las fuentes evidencian una doctrina no plenamente uniforme en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Así, mientras algunas resoluciones recientes continúan sosteniendo la irrelevancia absoluta de la concentración de THC, otras, en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en 2023, otorgan relevancia a la psicoactividad efectiva del producto.
Desde una perspectiva de jerarquía normativa y jurisprudencial, debe otorgarse preferencia a la doctrina del Tribunal Supremo, la Sentencia del TS nº 288/2023 del 25 de abril de 2023 frente a pronunciamientos de Audiencias Provinciales que sostienen una irrelevancia absoluta de THC/CBD en todos los supuestos. Eso no vacía la jurisprudencia anterior del Supremo sobre la habitual irrelevancia de la pureza en cannabis; simplemente obliga a distinguir entre el cannabis típicamente estupefaciente y aquellos productos derivados del cáñamo o del CBD cuya psicoactividad no haya sido acreditada.
Asimismo, diversas resoluciones citan versiones anteriores del Código Penal; no obstante, esta circunstancia no incide de forma sustancial en el presente análisis, dado que el núcleo típico del artículo 368 —cultivo, elaboración, tráfico, facilitación o posesión con tales fines— permanece inalterado en lo relevante para esta materia.
Por otro lado, no se ha identificado en las fuentes un tratamiento negativo expreso de la Sentencia del TS nº 288/2023 del 25 de abril de 2023. Si bien se aprecia cierta fricción interpretativa en resoluciones posteriores de Audiencias Provinciales, no consta una revocación ni una desautorización de dicho pronunciamiento. En consecuencia, su valor como criterio rector continúa siendo elevado.
- Conclusión
Los tribunales españoles vienen apreciando la concurrencia del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en productos derivados de los cannabis comercializados como CBD mediante una valoración conjunta de dos bloques de elementos.
El primero de ellos es de carácter relacional o finalista, centrado en determinar si existe destino a terceros o facilitación del consumo ajeno. Para inferir esta finalidad, los órganos judiciales atienden a un conjunto de indicios, entre los que destacan la cantidad de sustancia intervenida, su grado de fraccionamiento, la existencia de útiles o instrumentos destinados a la venta, el lugar y las condiciones de almacenamiento, el dinero intervenido, el comportamiento del poseedor y, de forma especialmente relevante, la presentación del producto, SAP Las Palmas 221/2024, 25 de Junio de 2024; SAP Barcelona 628/2021, 22 de Octubre de 2021; SAP Cuenca 105/2019, 22 de Octubre de 2019.
El segundo plano es de carácter material: determinar si el producto puede ser calificado como droga o sustancia estupefaciente penalmente relevante. En relación con el cannabis tradicional, la jurisprudencia ha venido considerando con frecuencia que la concentración de THC resulta secundaria o incluso irrelevante, otorgando mayor importancia al peso de la sustancia (entre otras, Sentencia del TS nº 378/2020 del 08 de julio de 2020; Sentencia del TS nº 957/2022 del 15 de diciembre de 2022).
Sin embargo, en el caso de productos presentados como CBD, la doctrina jurisprudencial más relevante exige un análisis específico de su psicoactividad efectiva. Así, cuando las flores o derivados presentan concentraciones propias del cáñamo industrial, con predominio de CBD carente de efectos psicoactivos y sin alcanzar niveles de psicoactividad relevantes, puede faltar el propio presupuesto de aplicación del artículo 368 (Sentencia del TS nº 288/2023 del 25 de abril de 2023).
En suma, la denominación “CBD” no resulta determinante por sí sola. Lo decisivo radica en la aptitud psicoactiva real del producto y en los indicios que revelen su destino a terceros. La concurrencia de una presentación propia del mercado ilícito, un volumen significativo y un contexto de distribución refuerzan la tipicidad; por el contrario, cuando el análisis acredita un producto no psicoactivo compatible con el cáñamo industrial, la base penal del artículo 368 puede decaer, incluso en presencia de actos de comercialización.
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