Por Nestor Domínguez
¿Qué es la guardia y custodia? ¿Qué tipos existen?
Tras la separación, divorcio o nulidad de un matrimonio con hijos, una de las cuestiones más relevantes es determinar a cargo de cuál de los cónyuges quedan estos.
La guarda y custodia de los hijos hace referencia a la convivencia y al cuidado diario de estos. Pero no debemos confundirla con la patria potestad, pues todo aquel que ostenta la guarda y custodia de sus hijos posee la patria potestad sobre ellos, pero no todos los que poseen la patria potestad sobre sus hijos ostentan la guarda y custodia.
La guardia y custodia de los hijos puede ser:
- Individual, a cargo de uno u otro progenitor.
- Compartida, cuando corresponde a ambos progenitores. Los hijos están de forma alterna con uno y otro progenitor, a quienes se atribuye el desempeño de las funciones inherentes a la misma.
- Atribuida a personas distintas de los progenitores, como los abuelos, en casos excepcionales.
Los Tribunales tratan de favorecer la guarda y custodia compartida sobre las demás opciones, por ser la máxima expresión de la coparentalidad y por beneficiar al interés superior del menor, dado que permite la continuación de la relación entre los progenitores y éste casi de forma idéntica a la existente durante la vigencia del matrimonio.
¿Cómo se establece la guarda y custodia?
La guarda y custodia se determina conforme a unos criterios recogidos en el Código Civil y a otros criterios jurisprudenciales, que forman conjuntamente el interés superior del menor:
- La opinión del menor (arts. 92.2 y 159 CC). Será tenida en cuenta cuando sea mayor de 12 años o posea madurez suficiente. Aunque es relevante, no vincula al Juez.
- La capacidad de los progenitores para cuidar al menor, su dedicación y disponibilidad (art. 92.6 CC).
- La relación que los progenitores mantienen entre sí y con sus hijos (art. 92.6 CC).
- El informe psicosocial, así como los informes a instancia de parte (art. 92.9 CC).
- No separación de los hermanos (art. 92.10 CC).
- La distancia existente entre los domicilios de los progenitores.
- La edad de los hijos.
La existencia y relevancia del interés superior del menor ha sido reconocida por jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 138/2014, de 8 de septiembre; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril); y del Tribunal Supremo (SSTS 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre), pero también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España).
¿Quién puede solicitar la guarda y custodia compartida?
- Los dos progenitores conjuntamente, bien en la propuesta de convenio regulador, adoptando esta opción, o durante el procedimiento de separación o divorcio (art. 92.5 CC).
- Excepcionalmente, sólo uno de los progenitores. El Juez, aunque no haya acuerdo de ambos para fijar la guarda y custodia compartida, podrá hacerlo con informe favorable del Ministerio Fiscal si lo solicita uno de los progenitores (art. 92.8 CC).
- Determinación de oficio por el Tribunal. Se trata de una opción residual y no prevista legalmente, pero que podemos encontrar en jurisprudencia menor (SAP Madrid 15 de febrero de 2005 Sección 22ª, SAP Valencia 22 de abril de 1999).
La guarda y custodia compartida se está convirtiendo en el sistema más frecuente, por ser, en términos generales, el sistema más deseable y beneficioso, y así lo recoge jurisprudencia reciente (entre otras, las SSTS 194/2916, de 29 de marzo y STS 404/2022, de 18 de mayo).
¿Se puede impedir la guarda y custodia compartida?
La determinación de la guarda y custodia compartida es preferible con carácter general, pero existen supuestos en los que su adopción está prohibida. Estos casos los encontramos en el art. 92.7 CC:
- Cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, integridad física o moral, libertad o indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos.
- Cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados de violencia de género o doméstica.
En uno y otro caso, no se exige una sentencia firme, basta con la mera denuncia para que sea imposible fijar la guarda y custodia compartida.
Enlaces de interés:
Añon, Ana (2020). El régimen de guarda y custodia compartida: ¿Puede ser impuesto de oficio o requiere la solicitud de los progenitores? Actualidad Jurídica Iberoamericana nº 13º, agosto de 2020, pp 360-381 (enlace directo web)
