Por Ilenia Marrero

El drama migratorio en Canarias, como frontera europeísta del África más castigado, y del que se hacen eco, casi a diario, los medios de comunicación nacional, se ha visto agravado, aun más, durante la actual crisis sanitaria, derivada de la situación de pandemia.

En este sentido, a los motivos más comunes que explicaban las múltiples migraciones irregulares en nuestras islas, como la mejora de las condiciones de vida y supervivencia, la persecución o los conflictos bélicos, se añaden las catástrofes naturales o humanitarias, como la presente, derivada de la COVID-19.

En primer lugar, cabe distinguir entre inmigración irregular y tráfico ilegal de personas,  habida existencia de una línea muy delgada entre ambas, a lo dispuesto por la doctrina consolidada en materia de extranjería e inmigración. Así, según la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), “el migrante irregular es toda aquella persona que habiendo ingresado ilegalmente o tras el vencimiento de su visado, deja de tener status legal en el país receptor o de tránsito”.

Esta última premisa de pérdida de “estatus jurídico” se ha venido subrayando por un sector de la doctrina especializada en esta materia, ya que, pone de manifiesto la noción alrededor de la inmigración de “irregular” frente a la de “ilegal”, en el sentido de que se trataría, en suma, de una condición administrativa en que se encuentran una serie de individuos, a menudo, asociada a la “persona” y no a su “situación” en términos jurídicos más concretos y apropiados, en ocasión a la polémica en el empleo de tales términos en la actualidad mediática y política.

Además, parte de la doctrina ha venido reivindicando el derecho a emigrar, que vendría a representar la libertad de movimiento de las personas, por lo que, la propia actividad migratoria no es una actividad ilegal, sino un derecho, en cuyo ejercicio, se comete, en todo caso, una irregularidad administrativa. Asimismo, “una situación administrativa irregular no confiere a ningún ser humano la condición de ilegal, dado que la ilegalidad reside en el acto (empleo sin contratos, evasión fiscal, pagos inferiores a los estipulados por la ley, violación sistemática de los derechos laborales y humanos) y no en la persona” (Giovanetti, Ramos, 2010).

Así, la problemática recae en que estas entradas en territorio español se realizan al margen del marco normativo de la Unión Europea, así como, de nuestra Ley Orgánica 4/2000, de extranjería, y su Real Decreto 557/2011 de desarrollo, que, si bien, tienen como fin recoger los derechos y libertades de los extranjeros en España e integración social, también imponen unas obligaciones, en este caso, de acceso al territorio nacional con unas mínimas exigencias de control. Lo que explicaría su tratamiento jurídico, dirigido hacia la devolución -y no expulsión- del territorio español a sus respectivos países de origen, lo que significa que podrán acceder nuevamente cumpliendo los requisitos, conforme los arts. 58.3 y siguientes de la misma Ley, régimen general de las devoluciones, y arts. 61.1 y 62 de internamientos en el CIE, siempre y cuando sean compatibles con las garantías constitucionales. En este caso, la inmigración, que si bien se ve continuamente promovida y facilitada por terceros a través de la inducción, engaño e influencia sobre las ilusiones del migrante y en sus expectativas de una vida mejor, se efectúa bajo la esfera de toma de decisión del propio individuo, que se traslada solo, y al que determinados motivos -no justificables, pero cuanto menos comprensibles-, le llevan a la “burla, más o menos subrepticia, de los controles legales de inmigración, fuera también de cualquier autorización administrativa” (STS 739/2003, de 14 de mayo).

No obstante, pese a la irregularidad cometida, se ha de garantizar siempre en todos los Estados de la Unión los derechos fundamentales de toda persona humana, como dicta la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (arts. 18 y 19 sobre derecho al asilo, y la protección en caso de devolución, expulsión y extradición), así como, en virtud de nuestra CE (en especial, los arts.17 y 24, de libertad, habeas corpus y tutela judicial efectiva, defensa y asistencia letrada).

Además, puede ser de aplicación a la inmigración irregular el régimen jurídico de protección internacional, que evitaría el regreso al país de origen, en ocasión a los casos en que se cumplen los requisitos y fundamentos básicos para su obtención, sobre todo, si se sufre una persecución, se huye de un conflicto bélico o existe riesgo grave para la vida (Directiva 2013/32/UE, sobre procedimientos comunes para su concesión, Reglamento (UE) 604/2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de tal solicitud de protección; y Ley 12/2009, de Asilo, en especial, el art. 19 en relación a la prohibición de devolución).

Por otro lado, este fenómeno difiere del tráfico ilegal de personas, en el que el viaje que contraviene la Ley es organizado por otra persona, existiendo necesariamente animus lucrandi, o lo que es lo mismo, “comercio o aprovechamiento de cualquier clase,  ordinariamente  con objeto de obtener un lucro, personal o económico, debiendo ser éste ilegal, esto es, contraviniendo la normativa administrativa de frontera (STS 739/2003, de 14 de mayo). De ahí la relación tan estrecha que existe entre ambos fenómenos, pues detrás de la inmigración ilegal, a menudo, se esconden organizaciones criminales, que en provecho del desamparo y desesperación de los países más pobres y subdesarrollados del planeta, obtienen un beneficio personal o económico, fundamento del tipo penal de tráfico ilegal de personas a que se refiere nuestro Código Penal, en su art.318 bis 1, que hace referencia, en resumidas cuentas, a la ayuda prestada a una persona no europea para entrar o permanecer de manera irregular en un país de la UE.

Para algunos autores, este delito representa, incluso, la comúnmente enunciada “esclavitud del siglo XXI”, pues, pese a que pudiera parecer una práctica del pasado, se desarrolla bajo el control absoluto y encubierto de una persona sobre una pluralidad, especialmente vulnerable, con el fin de explotar económicamente sus posibilidades. Además, “el tráfico ilegal de personas, como toda forma de esclavitud, supone una grave violación de los derechos humanos” (Pérez Alonso, E.J. 2009), en contra de los valores de carácter humanitario, considerados esenciales por la comunidad internacional. De hecho, en el marco normativo global se ha pretendido la actuación conjunta contra esta lacra, pues, se considera un claro ejemplo de criminalidad transnacional que supera las fronteras de cualquier Estado, con la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, por ejemplo, el Protocolo de Nueva York contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, o la Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, que faculta a España y demás Estados para establecer su jurisdicción respecto de estos delitos fuera de su territorio.

En conclusión, cabe considerar que la cuestión migratoria se ha vuelto cada vez más preocupante para los Estados, que buscan la solución desde una perspectiva global y en conjunto, pues, en definitiva, parece evidente que la inmigración va más allá de la mera llegada de personas a un determinado territorio, y de lo que atañe al país receptor de inmigrantes, ya que, alcanza problemáticas tan diversas como la pobreza mundial, la desigual distribución de la riqueza en el mundo, el capitalismo, las políticas económicas mundiales, la globalización y cooperación internacional, las catástrofes naturales y humanitarias, así como, la delincuencia organizada.

Bibliografía

GIOVANETTI RAMOS, A., 2010. Inmigrantes en situación irregular y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), en Derechos Humanos, inmigrantes en situación irregular y unión europea, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 98.

MARTÍNEZ RODRÍGUEZ J.A, 2017. Los derechos humanos ante la esclavitud en la globalización: la inmigración irregular. J.M. Bosch Editor: Barcelona, p.15-35, ISBN: 9788494740268.

PÉREZ ALONSO,  E. J., 2009.  Consideraciones Político-Criminales sobre el Fenómeno Migratorio actual y el tráfico de personas, en Protección penal de los derechos de los trabajadores, Editorial Edisofer, Buenos Aires, 2009, p. 426.

VÉLEZ ALCALDE, F. J., 2008. Pateras, cayucos y mafias transfronterizas en África: El negocio de las rutas atlánticas hacia las Islas Canarias, p. 2.

Fuentes

Constitución española de 1978. (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000. Instrumento de Ratificación (BOE» núm. 233, de 29 de septiembre de 2003).

Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional.

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (BOE núm. 281, de 24/11/1995).

Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas. (BOE núm. 278, de 20 de noviembre de 2007).

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. (BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000).

Protocolo de Nueva York contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire. Aprobado por resolución de la Asamblea General 55/25,  entrando  en vigor el 28 de enero de 2004.

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. (BOE núm. 103, de 30/04/2011).

Reglamento (UE) nº 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida.

Sentencia del Tribunal Supremo 739/2003, de 14 de mayo.