Por Yanira Henriquez
A finales del año 2019, el Tribunal Supremo (TS, en adelante) debía pronunciarse al respecto de la abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras o descubiertos, en contratos de préstamo o en depósitos a la vista. Concretamente, una comisión impuesta por la entidad bancaria Kutxabank, S.A., a varios de sus clientes.
Concretamente, el TS plasmó su criterio en la Sentencia de 25 de octubre de 2019, y desde entonces, numerosas Audiencias Provinciales le han seguido el hilo argumentativo en sus diversos pronunciamientos.
¿Qué es una comisión por reclamación de posiciones deudoras?
La comisión por reclamación de posiciones deudoras es una cláusula contractual mediante la que se cobra al cliente de la entidad bancaria una cantidad de dinero por cada vez que se produzca un impago del préstamo, o por posiciones deudoras en el caso de cuestas a la vista. Suelen tener un aspecto similar al siguiente:
/… “Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma de 30 euros.” …/
O, también, pueden estar redactadas de la siguiente manera:
/… “Comisión por reclamación de posiciones deudoras. La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer al Banco (entidad prestamista), en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse.” …/
Incluso, algo mucho más sencillo en medio de un montón de párrafos insertos en nuestro contrato:
/… “Se establece una comisión por importe de 30 euros por gestión de reclamación de impagados.” …/
Es decir, que cada vez que el banco nos reclame mediante burofax o carta por una deuda en nuestro crédito, eso generara en favor del mismo una cantidad de dinero a la que también deberemos hacer frente. Esta cantidad, normalmente, oscila en torno a los 25 – 30 euros.
¿Qué dice el Tribunal Supremo al respecto de la legitimidad de estas comisiones?
Pues lo que el TS viene a decir, en síntesis, en que para que las entidades de crédito puedan hacer valer el cobro de una comisión a sus clientes, las mismas deben cumplir dos requisitos:
1º que retribuyan un servicio real prestado al cliente.
2º Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.
Es decir, que para que la entidad bancaria o financiera pueda cobrarnos una comisión, debe prestarnos un servicio que específicamente hayamos solicitado o aceptado, de cuyo coste, además, deberíamos haber sido informados previa y personalmente.
En el caso concreto, el TS consideró que esas cláusulas no cumplían con dos de los cuatro requisitos que establece el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009. Concretamente, por poder reiterarse su cobro y tratarse de una reclamación automática.
Además, el TS también destaca que las cláusulas en cuestión no diferenciaban periodos de mora, por lo que, en cuanto se produjera el impago de una cuota, además de los intereses moratorios, se producía el devengo de esta comisión en cada una de estas fechas de impago.
Como el propio nombre indica, la comisión lleva implícita una acción de la entidad bancaria destinada específicamente a efectuar una reclamación por la deuda o el descubierto. El tipo de acción o gestión que hace el banco no suele venir específicamente contemplado en la cláusula contractual que nos impone la comisión. Nunca se especifica si se trata de una llamada telefónica, concertar una visita con el cliente en las oficinas de la entidad, una carta certificada con acuse de recibo, un correo electrónico, requerimientos notariales, o lo más habitual: un burofax. Por tanto, no podemos decir que cualquier gestión, realmente, genere un gasto efectivo para la entidad.
Precisamente, lo superficial e indeterminada que es la cláusula que impone la comisión, es lo que ha llevado al Alto Tribunal a declararla abusiva. Si pensamos en su funcionamiento, tal cual viene establecida, podrían cobrarnos dos veces por el mismo concepto, pues los intereses de demora aplicables también podrían generar su devengo.
Uno de los argumentos de la banca para defender la legitimidad de la comisión, fue que se trata de una cláusula penal, es decir, una especie de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del deudor. Pues bien, esta teoría ha sido desvirtuada por el TS, “ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU”, afirmando que tal argumento no solo contraviene lo establecido en la ley en cuanto al concepto de “comisión” sino que carece de lógica cuando ya existe el devengo de intereses de demora para cubrir ese menoscabo que podría sufrir la entidad.
Conclusión
Lo cierto es que, teniendo en cuenta la normativa europea de armonización y ordenación de las prácticas bancarias para la mejor protección de consumidores y usuarios, la legitimidad de la cláusula que impone la comisión resulta muy cuestionable, ya no solo por su fundamento básico, sino porque además no se sostiene acorde a las definiciones de la ley en cuanto a lo que debe ser una comisión.
Por supuesto, estamos acostumbrados a ver cláusulas redactadas de modo, cuanto menos, sospechoso en los contratos bancarios, pero desde luego pocas son tan indeterminables como esta. Es como una puerta abierta a cobrar reiterada y arbitrariamente una cantidad de dinero por una situación que de por sí ya es precaria para el deudor. A ello, hay que añadir que los intereses de demora no suelen ser, precisamente, modestos, y que con ellos ya se cubren posibles responsabilidades derivadas de los impagos.
Además, no se exige en ningún caso que la entidad bancaria deba justificar las gestiones que ha llevado a cabo, y de qué tipo ha sido ésta.
Por tanto, se determina su abusividad acertadamente, y como en las propias palabras del TJUE, en su Sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) se determina, “habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.”
Fuentes:
- STS de 25 de octubre de 2019:
- Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios:
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17015
- Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos:
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2012-9058
- Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago:
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2010-9641
- STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss):