Por Silvia Santana López

El delito de enaltecimiento del terrorismo se ha convertido en los últimos meses en titular de todos los medios de comunicación. Ello ha vuelto a abrir el debate social en relación con el conflicto que supone frente al derecho fundamental a la libertad de expresión y la posibilidad de que la injerencia en dicho derecho resulte legítima o no. Pero ¿en qué consiste realmente este tipo delictivo y cómo se posiciona la jurisprudencia al respecto?

I. Concepto, regulación jurídica y pena.

El delito de enaltecimiento del terrorismo aparece tipificado en el art. 578 del Código Penal, y que tal y como establece su apartado primero, se puede definir como “la justificación público de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares”.

Este tipo de acciones son castigadas con penas de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 18 meses, así como la posibilidad de acordar alguna o algunas de las prohibiciones reguladas en el art. 57 del CP como penas accesorias, que nos deriva a las prohibiciones del art. 48 del CP:

a) Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, que impediría al penado residir o acudir al lugar en el que haya cometido el delito o en el que resida la víctima o su familia.

b) Prohibición de aproximarse a la víctima o familiares, que impide al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuentren, incluido su domicilio, lugares de trabajo y lugares habitualmente frecuentados.

c) Prohibición de comunicarse con la víctima o sus familiares, que impide establecer cualquier tipo de contacto por medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con ellas.

Además del tipo penal descrito en el art. 578.1 del CP, su apartado segundo prevé un subtipo agravado para el caso de que el delito se hubiese llevado a cabo por medios de difusión o accesibles al público, tales como medios de comunicación, internet o servicios de comunicaciones electrónicas o uso de tecnologías de la información. En estos supuestos, se prevé que las penas de prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 18 meses previstas para el delito base se aplicarán en su mitad superior.

Asimismo, el art. 578.3 del CP establece que cuando los hechos resulten idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear sentimiento grave de inseguridad o temor en la sociedad, se impondrá la pena en su mitad superior pudiendo elevarse esta hasta la superior en grado. Por tanto, dependerá de las circunstancias en las que se haya cometido el delito y la gravedad que revistan los hechos que produzcan temor y grave inseguridad en la sociedad.

En relación con los libros, archivos, documentos o soportes por los que hubiese cometido el delito, dispone el art. 578.4 del CP que serán destruidos, borrados o inutilizados. En caso de que el delito se hubiera cometido vía tecnologías de la información y comunicación se acordará la retirada de dichos contenidos.

En el supuesto de que los hechos se hayan cometido por medio de servicios accesibles a través de internet o comunicaciones electrónicas, el Juez o Tribunal podrá acordar la retirada de estos y, de forma subsidiaria, podrá ordenar a los prestadores del servicio que retiren los contenidos ilícitos, a los motores de búsqueda que supriman los enlaces y a los proveedores de servicios de comunicaciones que impidan acceso a los contenidos. Para ello resulta necesario que concurra proporcionalidad con la gravedad de los hechos.

En cuanto al tipo delictivo, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia 340/2013, de 15 de abril, se trata de un comportamiento activo, y por tanto un delito de mera actividad, que se perfecciona con la realización del acto concreto, excluyéndose por tanto la posibilidad de comisión por omisión, y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional.

II. Elementos objetivos.

Los principales elementos objetivos de esta figura delictiva han quedado definidos por el Tribunal Supremo, concretamente en la Sentencia 149/2007 de 26 de febrero de 2007:

1) “La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecerequivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal.

2) El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577.

b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

3) Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser un periódico o un acto público con numerosa concurrencia”

III. Bien jurídico protegido e injerencia en el ámbito de la libertad expresión.

El bien jurídico protegido del delito de enaltecimiento y, por tanto, el fundamento que justifica la penalización de esta conducta ha sido delimitado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 340/2013, de 15 de abril se refiere al denominado “discurso del odio”, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas, que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de expresión o ideológica en la medida en que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en el aterrorizamiento colectivo como medio para conseguir esas finalidades”.

De igual forma, la Sentencia del Tribunal Supremo nº523/2011 de 30 mayo, se refiere al bien jurídico protegido de este tipo delictivo, estableciendo que “No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional….», sino que consiste en algo «… tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas….» , realizada mediante actos «…que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal….».

A este respecto, matiza el Tribunal Supremo que “Ni consiste tampoco en modo alguno, por tanto, en una simple criminalización de opiniones discrepantes, ni el fundamento y el bien jurídico protegido en este caso es la defensa de la superioridad de ideas contrarias a aquellas que animan a esta clase de delincuentes, sino que, muy al contrario, la finalidad de la tipificación de tales conductas es combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, abortando toda clase de justificación y apoyo para lo que no son sino cumplidos atentados contra la significación más profunda del propio sistema democrático”.

En relación con la injerencia que supone en el derecho a la libertad de expresión cabe hacer mención expresa a una importante sentencia del Tribunal Constitucional que descarta el posible conflicto con la libertad de expresión y legitima la injerencia sobre el mismo. Concretamente, estamos hablando de la Sentencia del TC nº112/2016 de 20 junio, que establece diversos argumentos que defienden esta posición:

“La jurisprudencia constitucional también ha abordado la cuestión relativa a los límites que impone el principio de proporcionalidad a la injerencia que en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión supone la sanción penal de determinadas expresiones. La reciente STC 177/2015, de 22 de julio destaca estos tres aspectos cuando expone lo siguientes elementos caracterizadores de este derecho:

i) El carácter institucional del derecho a la libertad de expresión (…) en cuanto que garantía para «la formación y existencia de una opinión pública libre», que la convierte «en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática».

ii) El carácter limitable del derecho a la libertad de expresión y, singularmente, el derivado de manifestaciones que alienten la violencia. (…) La libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio.

iii) La proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. (…) los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al Juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para «no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático”.

“Tomando en consideración la jurisprudencia de este Tribunal (…) hay que concluir que la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el art. 578 (…) supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”.

Asimismo, la Sentencia nº106/2015 de 19 febrero del Tribunal Supremo introduce una importante matización con relación al delito de enaltecimiento del terrorismo y el debate que se genera en relación al derecho fundamental a la libertad de expresión. En este contexto dispone el TS que debemos partir del hecho de que el terrorismo constituye la negación más brutal de todo derecho humano, resultando, por tanto, aceptable que las expresiones de alabanza a los autores de tales atrocidades contra la humanidad sean merecedores de una respuesta penal prevista. Destaca que no se está criminalizando el sentimiento de odio, debido a que pertenece al ámbito interior de la persona y quedaría fuera de la respuesta penal ya que los pensamientos no delinquen “sino que lo que se criminaliza son hechos externos que ensalzan tal odio y que constituyen hechos, tipificados como tales en el Cpenal en el art. 578 “.

Finalmente, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo nº196/2020 de 20 de mayo que, tal y como ha recalcado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, existe una limitación a la libertad de expresión, que se justifica en el citado discurso del odio, siendo necesario una aplicación cautelosa que consta de una serie de elementos necesarios para ello:  “contextualización, el contenido del mensaje, su expresión oral o escrita, la intención, el impacto del texto y la proporcionalidad de la sanción. En todo caso, no ha de olvidarse que se trata de delitos circunstanciales y que han de ser interpretados de acuerdo a la realidad social del tiempo en que se aplica la norma”.

IV. DIRECTIVA (UE) 2017/541 Del Parlamento Europeo Y Del Consejo de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo.

En el ámbito europeo cabe realizar especial mención a la Directiva (UE) 2017/541 de 15 de marzo de 2017 relativa a la lucha contra el terrorismo, que se encuadra dentro del contexto de los valores europeos universales tales como la dignidad, libertad, igualdad, solidaridad y respeto de los derechos humanos. En este sentido, el terrorismo constituye una de las mayores violaciones a nivel universal de todos estos valores que fundamentan la UE, representando uno de los peores ataques a la democracia y Estado de derecho. Todo ello justifica la necesidad de una respuesta de la justicia penal por parte de los Estados Miembros, partiendo de una definición armonizada de los delitos de terrorismo.

Asimismo, la gran evolución en los últimos años de las amenazas terroristas para la UE y sus Estados miembros ha llevado a la necesidad de una respuesta firme y coordinada. Esta Directiva constituye un paso más en la lucha contra el terrorismo y una necesaria y determinante respuesta de coordinación entre los Estados miembros.

El principal objeto de esta Directiva, tal y como establece su art. 1, es “establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y las sanciones en el ámbito de los delitos de terrorismo, los delitos relacionados con un grupo terrorista y los delitos relacionados con actividades terroristas, así como medidas de protección, apoyo y asistencia a las víctimas del terrorismo”.

En ella se detallan con carácter exhaustivo numerosos delitos relacionados con el terrorismo. Entre ellos, encuadrado dentro de los delitos relacionados con actividades públicas, podemos encontrar en el Título III el art. 5 sobre la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo. Dicho artículo dispone que: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito, cuando se cometa intencionadamente, el hecho de difundir o hacer públicos por cualquier otro medio, ya sea en línea o no, mensajes destinados a incitar a la comisión de uno de los delitos enumerados en el artículo 3, apartado 1, letras a) a i), siempre que tal conducta preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, generando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos”.

El art. 5 realiza remisión directa al art. 3.1, que se refiere a los siguientes delitos:

a) atentados contra la vida de una persona que puedan tener resultado de muerte;

b) atentados contra la integridad física de una persona;

c) el secuestro o la toma de rehenes;

d) destrucciones masivas de instalaciones estatales o públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, sistemas informáticos incluidos, plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, lugares públicos o propiedades privadas, que puedan poner en peligro vidas humanas o producir un gran perjuicio económico;

e) el apoderamiento ilícito de aeronaves y de buques o de otros medios de transporte colectivo o de mercancías;

f) la fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de explosivos o armas de fuego, armas químicas, biológicas, radiológicas o nucleares inclusive, así como la investigación y el desarrollo de armas químicas, biológicas, radiológicas o nucleares;

g) la liberación de sustancias peligrosas, o la provocación de incendios, inundaciones o explosiones cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas;

h) la perturbación o interrupción del suministro de agua, electricidad u otro recurso natural básico cuyo efecto sea poner en peligro vidas humanas;

i) la interferencia ilegal en los sistemas de información

En este sentido, hace alusión a la citada Directiva el Tribunal Supremo en su sentencia nº 378/2017 de 25 mayo, que establece que la conducta basada en la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o intimidar gravemente a la población debe tipificarse en aquellos casos que conlleve riesgo de comisión de actos terroristas. A este efecto matiza el alto Tribunal que deberá estarse en cada caso concreto al examen exhaustivo de ese preciso riesgo, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada caso, el autor, destinatario del mensaje y, por supuesto, el contexto en el que se haya cometido el acto. Asimismo, deberá tenerse en cuenta la “importancia y verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional”.

V. Conclusión.

En definitiva, la tipicidad de la conducta recogida en el tipo del delito de enaltecimiento del terrorismo, como bien ha recalcado la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, supone una injerencia legítima dentro del ámbito del derecho a la libertad de expresión, donde se pretende perseguir la exaltación de los métodos terroristas, como manifestación del discurso de odio para propiciar o alentar el terrorismo. En cualquier caso, siempre deberá atenderse a la contextualización y contenido del mensaje, la intención, el impacto y proporcionalidad de la sanción, debiendo tener siempre en cuenta que al tratarse de delitos circunstanciales deben ser interpretados de acuerdo con la realidad social del momento. Todo ello con el objetivo último de mantener la necesaria proporcionalidad en la limitación del ejercicio fundamental del derecho a  la libertad de expresión.

Como resulta lógico, el terrorismo constituye la negación más brutal de todo derecho humano, resultando, por tanto, aceptable que las expresiones de alabanza a los autores de tales atrocidades contra la humanidad sean merecedoras de una respuesta penal. Por ello, la lucha contra el terrorismo y sus formas ha sido una constante en el ámbito internacional, y por supuesto europeo, dejando un marco jurídico común a los Estados miembros para dar una respuesta armonizada ante tales ataques contra la democracia y el Estado de Derecho y poder preservar así los principios y valores fundamentales comunes europeos.

FUENTES:

• Sentencia núm. 149/2007 de 26 febrero del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal)
• Sentencia núm. 523/2011 de 30 mayo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª)
• Sentencia núm. 340/2013 de 15 abril, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª)
• Sentencia núm. 106/2015 de 19 febrero, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª)
• Sentencia núm. 112/2016 de 20 junio del Tribunal Constitucional (Sala Primera)
• Sentencia núm. 378/2017 de 25 mayo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª)
• Sentencia núm. 196/2020 de 20 mayo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª)
• DIRECTIVA (UE) 2017/541 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de marzo de 2017 relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo
• http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/29058/22356
• https://www.conceptosjuridicos.com/enaltecimiento-del-terrorismo/
• Göran Rollnert Liern, “El Enaltecimiento Del Terrorismo: Desde El Caso De Juana Chaos A César  La Recepción De La Doctrina Constitucional En La Jurisprudencia Del Tribunal  Supremo”, Uned, Revista de derecho político nº 119, disponible –http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/29058/22356
• Patricia Tapia Ballesteros: “Transposición de la Directiva 2017/541, de 15 de marzo, relativa a la lucha contra el terrorismo, al ordenamiento español: el delito de enaltecimiento del terrorismo”