Por Silvia Santana López

La realidad delictiva presenta un carácter muy diverso, lo cual lleva a la necesidad de que la respuesta por parte del Estado a tales delitos sea distinta y específica para cada caso. En este sentido, la Ley de enjuiciamiento criminal (LeCrim) distingue momentos diferentes en relación a las medidas que se pueden adoptar en el ámbito de investigación de un delito. Por un lado, nos encontramos con las denominadas “primeras diligencias”, que aparecen reguladas en el art. 13 de la LeCrim y que incluyen la consignación de pruebas del delito donde exista riesgo de desaparición, la recogida y custodia de datos que conduzcan a la comprobación del delito, la identificación del delincuente, su detención y la protección a los ofendidos o perjudicados. Por otro lado, una vez comunicadas las primeras diligencias al Juez se inicia el proceso penal que comenzará con la fase de instrucción, donde se llevarán a cabo las actuaciones adecuadas tendentes a averiguar y obtener la información necesaria para determinar si estamos o no ante un ilícito penal.

En este preciso contexto, diverso y cambiante, con multitud de diligencias a practicar dependiendo de los hechos concretos, podemos encuadrar la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. Pero, ¿por qué reviste especial importancia el tratamiento de estas diligencias?

La realidad es que este tipo de diligencias afectan a un derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la CE, el secreto de las comunicaciones: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por tanto, nos encuadramos dentro de la esfera de protección de los derechos fundamentales que recoge nuestra norma suprema, y por ello, la injerencia del Estado debe estar justificada, motivada y limitada.

Esta importancia ha quedado reflejada en la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo que sobre este respecto se ha pronunciado, destacando la Sentencia del TS nº 156/2008 de 8 abril, Sala de lo Penal, Sección1ª, que establece que “el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal- tienen la categoría de fundamentales y, por ello, gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de ese espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda. De lo que se sigue que el deber de justificar la constitucionalidad y la legalidad de cualquier intervención, como las consecuencias de una eventual falta de justificación, corren a cargo de quien la hubiera realizado”.

¿Qué se considera por comunicaciones telefónicas y telemáticas?

La circular  2/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas ha tratado de definir ambos conceptos, partiendo de la base de que actualmente la distinción resulta difusa y poco clara. Dispone por tanto, que se entenderán por comunicaciones telemáticas “aquellas que emplean la informática para la transmisión de información”. Sin embargo, a este respecto remarca que la mera intervención de un equipo o sistema informático en el proceso de trasmisión de una comunicación no puede ser suficiente para catalogarla como telemática. Por ello, establece un criterio distintivo que permite diferenciar ambas comunicaciones: “telefónica cuando se utilice un teléfono para generar el mensaje que se comunica, y telemática cuando se utilice un sistema informático”. Se plantea el problema de las comunicaciones realizadas a través de smartphones, que combinan las funcionalidades de un teléfono y de un ordenador y que podrían ser catalogadas como comunicaciones mixtas. Sin embargo, este problema no tiene mayor trascendencia práctica ya que la regulación de ambos tipos de comunicaciones es la misma.

¿Cuáles son los principios rectores?

La interceptación de las comunicaciones, como injerencia de un derecho constitucional, requiere un conjunto de principios rectores que justifiquen la adopción de esta medida. Estos principios aparecen regulados en el art. 588 bis a de la LeCrim, que establece que estas medidas de investigación se podrán adoptar mediante autorización judicial con sujeción a cinco principios esenciales: especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

i. Principio de especialidad. Este principio hace referencia a la exigencia de que la medida esté directamente relacionada con la investigación de un delito concreto, no bastando un objetivo basado en la prevención o descubrimiento de delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

ii. Principio de idoneidad. Permite definir el ámbito objetivo y subjetivo, así como la duración de la medida.

iii. Excepcionalidad y necesidad. Determina la LeCrim que, para dar cumplimiento a estos principios sólo se podrá acordar en dos supuestos:

a. Cuando no sean posibles otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para esclarecer los hechos, o

b. Cuando la comprobación del hecho, la determinación del autor, la averiguación de su paradero o localización de los efectos del delito sea muy difícil de determinar sin el recurso de esta medida

iv. Este último principio rector hace referencia a que teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, es necesario que el sacrificio de los derechos e intereses que están en juego nunca sea superior al interés público y de terceros pretendido con la adopción de la medida. En este caso, la valoración del interés público se considerará atendiendo a la gravedad de los hechos, su trascendencia social o ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios y la relevancia del resultado perseguido con la medida en cuestión y su correspondiente restricción de derechos.

En referencia a estos principios cabe hacer mención a la Sentencia del TS  nº 244/2013 de 22 marzo, Sala de lo Penal, Sección1ª que dispone que “la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido”.

¿En qué delitos cabe su adopción?

Dispone el art. 588 ter a de la LeCrim que la autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo se podrá conceder cuando la investigación en cuestión tenga por objeto alguno de los siguientes delitos:

i. Delitos dolosos castigados con pena con un límite máximo de al menos 3 años de prisión

ii. Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal

iii. Delitos de terrorismo

iv. Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o cualquier otra tecnología de la información o la comunicación

Ámbito objetivo y extensión:

El ámbito objetivo de estas medidas queda recogido en el art. 588 ter b de la LeCrim, que dispone que los medios de comunicación objeto de la intervención deben ser aquellos que son utilizados de forma habitual y ocasionalmente por el investigado. Asimismo, establece que la intervención judicial acordada podrá autorizar:

i. El acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación.

ii. El acceso a los datos que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación, en los que participe el sujeto investigado, bien como emisor o como receptor.

iii. La intervención de los terminales o medios de comunicación de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad.

En este sentido matiza el citado artículo que se entenderá por datos electrónicos de tráfico o asociados “todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga”.

Se incluyen por tanto, todos los datos a los que hace referencia el art. 3 de la Ley 25/2007  de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, donde se encuadran: la identificación de usuario o el número de teléfono del destinatario o de los destinatarios de una llamada telefónica por Internet; los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificación de usuario del destinatario de la comunicación; la identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa la llamada; la identidad internacional del equipo móvil (IMEI) de la parte que efectúa la llamada; o la línea digital de abonado (DSL) u otro punto terminal identificador del autor de la comunicación, entre otros.

Se trata de un ámbito objetivo amplio, donde será necesario que en cada caso el Juez determine el alcance preciso y concreto de la interceptación. Así, dispone el art. 588 ter d apartado segundo de la LeCrim que “para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes

a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que

b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza.

c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación.

d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser ”

Finalmente cabe matizar que existe una previsión expresa para acordar la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde medios de comunicación pertenecientes a un tercero. Para ello, en virtud de lo establecido en el art. 588 ter c de la LeCrim, será necesario que exista constancia de que el sujeto investigado de sirve de aquella para transmitir o recibir información o bien el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o de beneficie de la actividad delictiva.

Solicitud de autorización judicial y resolución judicial.

Esta medida podrá ser acordada por el Juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o la Policía Judicial. En el supuesto de que la medida sea solicitada por estos dos últimos, según lo previsto en el art. 588 bis b y 588 ter d de la LeCrim, deberá contener los siguientes aspectos:

a) Descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier afectado por la medida

b) Exposición detallada de los motivos que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.

c) Los datos de identificación del investigado o encausado y los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.

d) La extensión de la medida con especificación de su contenido.

e) La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

f) La forma de ejecución de la medida.

g) La duración de la medida que se solicita.

h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

) i) Identificación del número de abonado, del terminal o de la etiqueta técnica.

j) Identificación de la conexión objeto de la intervención o los datos necesarios para identificar el medio de telecomunicación de que se trate.

Una vez presentada la solicitud, el juez de instrucción autorizará o denegará la medida mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal, en el plazo máximo de 24 horas desde la presentación de dicha solicitud. La resolución que autorice la medida deberá contener los extremos contenidos en el art. 588 bis c de la LeCrim y que consisten en:

El hecho punible y su calificación jurídica, así como los indicios racionales que lo fundamentan

a) Identidad de los investigados y afectados por la medida

b) Extensión de la medida y su alcance

c) Unidad de la Policía judicial que llevará la intervención

d) Duración

e) Forma y periodicidad con la que se informará al juez sobre los resultados

f) Finalidad perseguida

g) Sujeto obligado que llevará a cabo la medida, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto.

En este sentido la Ley realiza una previsión para los casos de urgencia cuando las investigaciones se realicen con el objetivo de averiguar delitos relacionados con bandas armadas o terrorismo, existiendo indicios fundados que determinen que la medida es imprescindible. En estos supuestos se permite que la medida sea ordenada por el Ministro del Interior o en su defecto el Secretario de Estado de Seguridad. Tras ello se comunicará al juez competente de forma inmediata dentro de un plazo máximo de 24 horas, debiendo hacer constar los motivos que justifican la adopción de la medida, la forma y el resultado. El juez podrá revocar o confirmar la medida, siempre de forma motivada en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida.

Duración, prórroga y cese de la medida.

La duración máxima de la interceptación de las comunicaciones es de 3 meses, según lo dispuesto en el art. 588 ter g de la LeCrim, que se computará desde la fecha de la preceptiva autorización judicial. Esta duración inicial es prorrogable por periodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de 18 meses.

Cabe destacar que tanto la duración fijada para esta medida como las sucesivas prórrogas deberán estar fundamentadas en los principios rectores anteriormente nombrados, justificándose la necesidad de la extensión de la medida y la proporcionalidad, de manera que atendiendo a la gravedad del delito y necesidad de investigación se podrá justificar la mayor duración de los plazos.

En cuanto a la prórroga, determina el art. 588 ter h de la LeCrim que en la solicitud de la misma se requiere una fundamentación donde la Policía judicial debe aportar la transcripción de aquellas conversaciones que se reputen relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida. A su vez, el art. 588 bis f de la LeCrim establece que la solicitud de prórroga debe incluir un informe detallado del resultado de la medida y las razones que justifiquen la continuación de la misma. El juez debe resolver sobre el fin o prórroga de la medida en el plazo de 2 días desde la presentación de la solicitud, mediante auto motivado. En caso de que sea concedida dicha prórroga, el cómputo se iniciará desde la fecha de expiración del plazo de la medida acordada.

Finalmente, el juez acordará el cese de la medida en tres supuestos: cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron la adopción de la medida, cuando no se estén obteniendo los resultados pretendidos, y en todo caso, cuando transcurra el plazo para el que se hubiese autorizado la medida.

Control de la medida.

Cabe destacar que se llevará un control de la medida de interceptación de las comunicaciones. Para ello, la policía judicial pondrá a disposición del juez (con la periodicidad determinada) la transcripción de los pasajes y grabaciones realizadas, indicando el origen y destino de cada una.

En definitiva, se puede observar como este tipo de medidas, que suponen una injerencia de los derechos fundamentales requiere todo un procedimiento completo y concreto, como el regulado en nuestra LeCrim, que determine unas exigencias mínimas para la legalidad de estas intervenciones. Estas exigencias no sólo se justifican en la injerencia de derechos fundamentales, sino que a su vez traen causa en el avance y proliferación de las nuevas tecnologías, que han generado la obligación de adaptarnos a las nuevas necesidades de la sociedades de la información, diversas y en constante cambio.

 

FUENTES:

• Circular 2/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
• Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones
• Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
• Sentencia del Tribunal Supremo nº 156/2008 de 8 abril, Sala de lo Penal, Sección1ª
• Sentencia del Tribunal Supremo nº 244/2013 de 22 marzo, Sala de lo Penal, Sección1ª
• Constitución Española