Por Silvia Santana López

Actualmente nos encontramos en los medios de comunicación con multitud de titulares que hacen referencia a los denominados MENAS. Pero, ¿qué significan estas siglas?

Estamos hablando de los Menores No Acompañados y se trata de un colectivo que se encuentra en situación de verdadera vulnerabilidad, ya que estamos ante el supuesto de menores de edad que llegan a nuestro país sin estar acompañados, es decir, lejos de sus padres y sin estar a cargo de ningún adulto, en un país que no conocen, con una lengua y cultura totalmente distinta, quedando en una enorme situación de desprotección y desamparo.

El perfil de menores que llega a España se ha mantenido en los últimos años, tratándose en su mayoría de adolescentes procedentes de Marruecos y Argelia.

Desde un punto de vista externo resulta complicado comprender por qué vienen solos dejando a sus familias lejos y realizando largas travesías desprovistos de cuidado Sin embargo, las razones que llevan a estos niños y niñas a salir de sus respectivos países son diversas, donde la mayoría huye de la pobreza, las malas condiciones de vida que les ofrece su país y las pocas o nulas posibilidades de optar a un trabajo o un futuro digno. Normalmente, hablamos de un país de origen donde existen guerras, violencia y gran desprotección institucional, dando lugar a un nulo respeto de los derechos humanos, y en especial, de los derechos del niño

En caso de un menor que porte documentación considerada válida o tenga apariencia clara de menor de edad quedará bajo la tutela de la Comunidad Autónoma, que deberá garantizar su protección y amparo.

El mayor problema se presenta en el caso de los MENAs que no tienen documentación o esta no es considerada válida y existen dudas sobre su edad. En estos casos se procedería a iniciar el denominado Procedimiento de determinación de la edad, que se encuadra en un marco normativo diverso que incluye la Convención sobre los Derechos Del Niño, la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, LO 4/2000 de extranjería, y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, entre otras. En este sentido, hace alusión directa a este procedimiento el art. 35 de la LOEX, que establece en su apartado tercero que:

3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

Asimismo, el procedimiento de determinación de la edad aparece regulado de forma detallada en el art. 190 del Reglamento de la LO de extranjería, que dispone una serie de pasos a seguir dependiendo de la existencia o no de dudas sobre la minoría de edad del extranjero.

Por un lado, en caso de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un Extranjero no acompañado y no existan dudas sobre su minoría de edad (bien por su documentación o por su apariencia física), este será puesto a disposición de los servicios de protección de menores que sea competente, así como poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Tras ello, los datos del menor se inscribirán en el Registro de Menores no Acompañados.

Por otro lado, en el supuesto de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero no acompañado indocumentado y no puedan establecer con seguridad la minoría, deberán  informar a los servicios autonómicos de protección del menor para que le presten la asistencia inmediata que precise, de acuerdo con la legislación de protección jurídica del menor. Asimismo, deberá ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal, que procederá a disponer la determinación de la edad mediante la colaboración de las instituciones sanitarias para que realicen las pruebas médicas oportunas con carácter urgente y prioritario.

El apartado segundo del art. 190 establece una previsión en cuanto a la adopción de un Protocolo Marco de Menores No Acompañados, que tiene la principal finalidad de coordinar la intervención de las diferentes instituciones y administraciones para que actúen desde la localización del menor hasta su identificación, determinación de su edad, puesta a disposición del servicio público de protección de menores y documentación del mismo. En este sentido, en cumplimiento de dicha previsión cabe destacar la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.

La citada resolución establece el procedimiento a seguir ante el supuesto de un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no puede establecerse con seguridad y que se puede resumir en las siguientes fases:

I. Inicio del expediente de determinación de la edad. Los expedientes de determinación de la edad tramitados por el Ministerio Fiscal se incoarán y se tramitarán siguiendo las formas de las Diligencias Preprocesales. Dicho expediente se podrá iniciar por decreto de incoación cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia, ya sea a través de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, de cualquier policía autonómica o de cualquier autoridad, institución o entidad local o autonómica que hubiese identificado al posible menor, o de oficio cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de la existencia de un extranjero cuya minoría de edad no puede establecerse con seguridad y carece de documentación.

II. Tramitación y diligencias a practicar en el expediente. Una vez iniciado el expediente el Fiscal debe comprobar que se ha realizado la previa reseña policial de carácter preceptivo, así como la certificación negativa de no hallarse reseñado e inscrito previamente en el Registro de Menores No Acompañados (RMENA) expedida por la respectiva Brigada Provincial de Policía Científica del CNP.

III. Práctica de pruebas médicas e informe final. Cabe destacar que la práctica de pruebas médicas dirigidas a eliminar las dudas sobre la mayoría o minoría de edad estarán regidas por el principio de celeridad, exigiendo el previo consentimiento del afectado, con un control médico especializado y con respeto a la dignidad de la persona.

i. Consentimiento informado del extranjero. Tiene especial relevancia en esta fase el consentimiento del extranjero, que debe ser informado en todo momento del tipo, características y riesgos de las pruebas a las que va a ser sometido, así como de la finalidad que persiguen y las consecuencias de su negativa a practicarlas.

ii. Negativa a prestar su consentimiento. En caso de que el extranjero no preste su consentimiento, el Fiscal le tomará declaración y en función de los datos del expediente podrá determinar que se trata de un mayor de edad.

iii. Pruebas practicadas. Los supuestos menores serán trasladados a los centros hospitalarios correspondientes y tanto las pruebas como dictámenes periciales se realizarán por personal médico especializado. Por ello, les corresponde a los facultativos médicos determinar que pruebas consideran oportunas y suficientes. Las pruebas practicadas son aquellas tendentes a determinar el grado de maduración ósea o dental, tales como la prueba radiológica del carpo izquierdo de la muñeca y examen de la dentición, en particular del tercer molar, por medio de una ortopantomografía y radiografía de la clavícula para la cuantificación de los cambios de osificación.

iv. Informe médico. Una vez realizadas las pruebas oportunas se emitirá un informe médico en el plazo más breve posible. Dicho informe deberá contener, entre otras cuestiones, una conclusión en la que se debe establecer una horquilla de edad mínima, y si es posible máxima, que corresponderá con el margen de error, es decir, con el porcentaje de desviación que puede tener el resultado.

IV. Finalización del expediente. El expediente de determinación de la edad concluye con un decreto del Ministerio Fiscal, que deberá contener una fundamentación fáctica de los hechos (como localización del menor, documentación aportada y cotejo registral), una fundamentación jurídica (basada en las pruebas que obren en las diligencias, como pruebas médicas o manifestaciones del propio interesado), y una parte dispositiva, donde de adoptará la decisión final:

i. Si el interesado debe ser considerado menor, se declara y se acuerda que sea puesto a disposición de la Entidad pública de protección de menores. La edad del sujeto se corresponderá con el tramo inferior de la horquilla de edad y, en caso de no constar otro dato, se tomará la fecha de realización de las mismas como día y mes de nacimiento del menor.

ii. Si el extranjero debe ser considerado mayor de edad, se declarará en el decreto del Fiscal y se comunicará de forma urgente a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del CNP.

V. Revisión del decreto del Ministerio Fiscal. El decreto emitido establecimiento la mayoría o minoría de edad es revisable de oficio o a instancia de parte por el que ostente interés legítimo, ante la Fiscalía correspondiente al lugar donde resida el interesado.

Si bien el desarrollo de este procedimiento sobre determinación de la edad parece ciertamente claro en la teoría, extraña grandes riesgos que han suscitado multitud de debates en torno a su aplicación práctica.

Partimos del hecho principal de la existencia de un enorme peligro en caso de una identificación incorrecta, ya que la fiabilidad de las pruebas, como ya se ha comentado, no es óptima y siempre existe cierto margen de error. Asimismo, en muchas ocasiones la falta de consentimiento del extranjero para proceder a la realización de las pruebas médicas es considerado como señal de que es mayor de edad. Junto a ello, se ha puesto en entredicho la utilización de la apariencia física como criterio decisivo para determinar la mayoría de edad, o la propia manifestación del extranjero de que es mayor de edad.

Ante todas estas cuestiones, ¿Cómo se posiciona la Jurisprudencia? A este respecto, cabe destacar una importante sentencia del Tribunal Supremo, concretamente la Sentencia nº 307/2020 de 16 de junio de 2020, que dilucida muchas de las preguntas asociadas al procedimiento de determinación de la edad:

• El TS recuerda el marco normativo sobre el que se desarrolla el procedimiento, destacando que “El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los 96 y 10.2 CE), que en su art. 3.2 ordena que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».
• Asimismo, recalca la presunción de minoría de edad que recoge la Ley Orgánica de protección del menor: “Establece en la actualidad el 12.4 de la LOPJM que: «Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad.”
• Sobre las manifestaciones del extranjero determina el TS que “no es un dato decisivo para dudar de la fiabilidad de la edad que resultaba de tal documentación el hecho de que cuando el demandante entró en España manifestara ser mayor de edad, pues es conocido que declaraciones en tal sentido se hacen por quienes son menores creyendo que así encontrarán trabajo (…) Estas explicaciones resultan creíbles ante una política sobre menores extranjeros no acompañados orientada al retorno del menor a su país de origen, bien con su familia bien en un centro de acogida de menores de su país.”
• En relación a la apariencia física como criterio decisivo dispone el TS que “Tratándose de un adolescente tampoco es decisivo que en aquel momento en la brigada de extranjería no dudaran de su manifestación de mayoría, dado que la valoración esporádica de la apariencia física de los adolescentes no puede ser determinante de su edad, pues no en todos los casos la apariencia física de los adolescentes revela indubitadamente su minoría. Cuestión distinta será que una persona con apariencia física que revele su mayoría esté en posesión de una documentación como si fuera menor y que claramente no le corresponda, pues en tal caso debería impugnarse o invalidarse tal documentación por la vía correspondiente.”
• Finalmente, se pronuncia de igual manera sobre la negativa a someterse a las pruebas médicas, disponiendo que “tampoco es un indicio decisivo para dudar de la menor edad afirmada por el interesado y avalada por una documentación oficial no impugnada la negativa a someterse a las pruebas médicas. Tal negativa no carece de justificación y es coherente tanto con las razones defendidas en el recurso en el sentido de estar documentado por un pasaporte no invalidado y acreditativo de su menor edad como con la exigencia de que las pruebas de determinación de la edad no se practiquen de manera indiscriminada, tal y como ahora recoge el art. 12.4 LOPJM”.

En definitiva, el procedimiento de determinación de la edad entraña grandes riesgos en la práctica que deja un panorama lleno de dudas. Las consecuencias de una identificación errónea pueden ser terribles para el menor, que quedaría expuesto a poder ser detenido, ingresado en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) con mayores de edad o incluso expulsado del país, vulnerando totalmente los derechos fundamentales del menor. Todo ello sin olvidar el grave impacto psicológico que puede suponer para el menor que debe someterse a todo un procedimiento con realización de pruebas médicas para identificar su condición de menor y que, además, debe enfrentarse a la distancia con sus familiares y a los grandes retos que conlleva su integración social y cultural en el país.

 

FUENTES:

• UNICEF: https://www.unicef.es/blog/ninos-extranjeros-y-solos-en-espana-cuando-la-desproteccion-se-multiplica
• ACCEM:https://www.accem.es/vulnerables/menores-extranjeros-no-acompanados-mena/
• Francisco Morenilla Belizón, “Procedimientos de determinación de la edad”, 8 de enero de 2020.
• Francisco Morenilla Belizón, Jose Luis Rodríguez Candela y Noemí Alarcón Velasco, “Guía para la asistencia letrada en llegadas marítimas de personas extranjeras a territorio español”, febrero 2021.
• Defensor del pueblo, “¿Menores o adultos? Procedimientos para la determinación de la edad”
• Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
• Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
• Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados
• Sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2020 de 16 de junio de 2020