Por Amanda Carballo Val
Antes de entrar en materia, conviene diferenciar unos conceptos previos, estos son: la patria potestad y la guarda y custodia. La patria potestad, es la institución básica en materia de relaciones paterno filiales, está regulada en los artículos 154 y siguientes del Código Civil y se configura como el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección, su origen se encuentra en la filiación. Su característica principal es que debe estar orientada en todo momento a procurar el beneficio del menor, tal y como se establece en el anteriormente citado artículo 154 del CC, y en diversos textos legales como el artículo 39.2 y 3 de la CE, el artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño y, el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el que se desarrolla el interés superior del menor.
Dentro de la patria potestad hay que diferenciar entre su titularidad y su ejercicio, tal y como establece el artículo 156 del Código Civil, la patria potestad se ejerce conjuntamente “por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro”. Teniendo esto en cuenta, en las situaciones de separación o divorcio, en las que cesa la convivencia, lo que se modifica no es la titularidad de la patria potestad sino simplemente su ejercicio, ahí radica la diferenciación entre ambos conceptos, la patria potestad es el presupuesto de la guarda y custodia. La guarda y custodia de los hijos menores no emancipados forma parte de los deberes y facultades implícitos en la patria potestad, en concreto los deberes de “velar por ellos” y “tenerlos en su compañía”. Mientras que el concepto de velar es amplio, refiriéndose a todo tipo de cuidados, el concepto de tenerlos en su compañía se refiere a la mutua convivencia, núcleo principal del precepto de “guarda y custodia”.
Por ello, la diferenciación de estos dos conceptos es relevante cuando ha cesado la convivencia familiar, puesto que, en situaciones de convivencia habitual, la guarda y custodia queda subsumida dentro de la patria potestad, y sólo adquiere relevancia cuando por la separación de los progenitores hay que decidir al cuidado de qué progenitor queda el menor, o en caso de quedar al cuidado de ambos, fijar los correspondientes periodos temporales, ya que ese cuidado personal diario del menor ya no podrá llevarse a cabo simultáneamente por ambos.
La custodia compartida es la atribución a ambos progenitores del cuidado, la educación y, en general, la convivencia habitual de los hijos menores. Así los hijos menores pueden estar en compañía de sus padres por periodos alternos. Esta modalidad fue introducida en el ordenamiento jurídico español por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, quedando regulada en los apartados 5, 6, 7 y 8 del artículo 92.
De lo dispuesto en citado artículo se pueden extraer las siguientes ideas: la custodia compartida la podrán pedir ambos progenitores de mutuo acuerdo o podrá pedirse por uno de ellos con el consentimiento del otro en el procedimiento de mutuo acuerdo, o, cuando los progenitores lleguen a un acuerdo durante el procedimiento contencioso de nulidad, separación o divorcio. Asimismo, y de manera excepcional, el Juez puede adoptar la custodia compartida aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 a instancia de una sola de las partes y con la condición de que sea la única vía para proteger el interés superior del menor.
El principio del interés superior del menor es el eje central de todas las decisiones judiciales que afecten a menores de edad, y es lo que se conoce en Derecho como un concepto jurídico indeterminado que debe ser entendido de una forma dinámica, flexible y adaptable a la casuística, ya que necesita ser delimitado en cada situación concreta. Por ello, para apreciar cuál es el interés superior del menor en cada caso hay que valorar la situación en la que se encuentra el menor y valorarla conforme a una serie de criterios.
Los criterios que se pueden extraer del artículo 92 del CC, son los siguientes: procurar no separar a los hermanos; la obligación del Juez de recabar informe del Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio antes de acordar el régimen de guarda y custodia; valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda; y por último, la prohibición de adoptar esta modalidad de custodia cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos o puedan existir indicios fundados de violencia doméstica.
Estos criterios son a todas luces insuficientes para establecer cuál es el interés superior del menor en cada caso, por ello, el Tribunal Supremo en su sentencia 257/2013, de 29 de abril, estableció como doctrina jurisprudencial una serie de criterios orientadores a la hora de otorgar la guarda y custodia de hijos menores de edad no emancipados, tales como: “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.” Asimismo, se sentó como doctrina jurisprudencial que la custodia compartida es la modalidad “normal e incluso deseable” por permitir al menor relacionarse con ambos progenitores.
En el mismo sentido, la STS 758/2013, de 25 de noviembre. Se posicionó a favor de este sistema de custodia compartida, exponiendo que:
«a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»
Por otro lado, el legislador también se hizo eco de la importancia de ofrecer unos criterios para valorar el interés superior del menor por lo que estableció un listado de criterios y unos elementos para ponderarlos en el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, tras la modificación introducida por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. Estos criterios son: la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas; la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones; la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, priorizando la permanencia en su familia de origen; y la preservación de su identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma. Y los elementos que sirven para ponderarlos son: su edad y madurez; la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad; la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales; y cualquier otro elemento que pudiera ser de utilidad.
A modo de conclusión, la custodia compartida es según el Tribunal Supremo la modalidad de custodia más deseable, puesto que se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se fomenta la corresponsabilidad parental y la coparentalidad. No obstante, esta solo puede otorgarse cuando dicho régimen de custodia se base en el interés superior del menor, para lo que se deberán analizar las circunstancias de cada menor de acuerdo a criterios como: las relaciones entre los progenitores, la edad de los hijos, la distancia entre los domicilios, así como cualquier otra circunstancia que pueda afectar a los menores.
Bibliografía:
LEFEBVRE, F. (2019) Relaciones Paterno-Filiales. La patria potestad., Madrid, Ed. 4ª. Lefebvre-El Derecho, S. A, p.9.
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. (2018), Nadie pierde: La guarda y custodia compartida. Aspectos jurídico-procesales, Dykinson, Madrid, pp. 124 y 125.
PINTO ANDRADE, C., (2015) “La custodia compartida en la práctica judicial española: los criterios y factores para su atribución” MISIÓN JURÍDICA, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Bogotá, D.C. (Colombia), Colaboradores Externos Internacionales, ISSN 1794-600X, Nº 9, junio-diciembre de 2015, p.145.
AZNAR DOMINGO, D y LORENZO ARMAS, A., (2019) “La custodia compartida: análisis y valoración como método más favorable” Revista de Jurisprudencia, Tribuna, Lefebvre-El Derecho.
Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril (ECLI: ES:TS: 2013:2246).
Sentencia del Tribunal Supremo 758/2013, de 25 de noviembre (ECLI ES:TS:2013:5710).
Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida. Del Consejo General del Poder Judicial, publicado el jueves, 25 de junio de 2020.
Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.