Mª Laura Carrión Aguado

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, de fecha 16 de julio de 2020, Falla que los Bancos deben de devolver a los clientes todos los gastos cargados en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de forma abusiva.

A raíz de ello, surgen una serie de preguntas sobre ¿Qué supone para los consumidores la nueva sentencia del TJUE sobre los gastos hipotecarios? ¿Qué gastos se pueden reclamar? ¿Qué partidas  deben ser asumidas por mitad entre el consumidor y la entidad bancaria y cuáles de forma íntegra? Estas y otras cuestiones serán resueltas en el presente post.

¿Qué supone para los consumidores la nueva Sentencia del TJUE?

La nueva Sentencia no es del todo clara sobre su pronunciamiento del enjuiciamiento sobre las cláusulas abusivas y/o transparentes que se recogen los contratos de préstamo hipotecario. Dejando a los jueces nacionales, quienes, de conformidad con el derecho nacional realicen las interpretaciones de esta, lo que en cierto modo, puede resultar frustrante dado su poca claridad, ofreciendo cierta inseguridad jurídica entre los consumidores.

El Tribunal Europeo, como hemos traslado, deja a los jueces quien aplique la normativa correspondiente a una materia o pleito que se está juzgando y que, en el supuesto de dudas sobre su interpretación, se acuda a la normativa europea.

TJUE “el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”.

En este sentido, la reciente sentencia al decir que “Todos los gastos de constitución de la hipoteca deben ser asumidos por los bancos”, lo cierto es que, dicha sentencia presenta matices, siendo necesario indagar en la misma para interpretar cual es realmente la finalidad de la esta y que a su vez, no difiere de la sentencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación del reparto de los gastos hipotecarios.

¿Qué gastos se pueden reclamar? ¿Qué partidas  deben ser asumidas por mitad entre el consumidor y la entidad bancaria y cuáles de forma íntegra?

El TJUE establece que el juez está obligado a devolver todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario, salvo que, y es aquí lo importante, que el derecho nacional establezca que se tengan que devolver parcialmente, es decir, tenemos que acudir a nuestro ordenamiento jurídico para conocer  cómo se encuentra dispuesto quien debe pagar los gastos de cada una de las partidas y si lo debe hacer al 100% o por el contrario, deben abonarse por mitad. Es decir, al 50% el consumidor y el otro 50% la entidad bancaria.

Se devuelve todo, Salvo que existe una normal del derecho nacional, en defecto de esa cláusula que imponga al consumidor el pago de la totalidad de ese gasto o de una parte.

En este sentido, el hecho que se declare nula una cláusula por abusividad no implica que los bancos deban devolver todos los gastos de constitución de préstamo hipotecario, esto es, gastos de tasación, notaria, registro, impuesto y gastos de gestoría. Por lo que, en este sentido, se procede a establecer como se imputan los siguientes datos:

-Gastos de tasación: Es una partida que favorece a ambas partes, pero no existe norma alguna en el derecho nacional que imponga quien debe soportar el coste, por lo que se recoge que lo debe asumir al 100% los bancos, dado que estos son los que instan que se realice.

–Gastos de gestoría: Al igual como acontece con la tasación, no existe norma alguna en el derecho que imponga que el gasto lo debe asumir el consumidor y porque es realmente el banco en colaboración con su gestoría le impone al cliente quien lo debe gestionar, es decir, el cliente no puede elegir la gestoría libremente. Por lo tanto, son los bancos quienes asumen la partida al 100%.

-Gastos de notaría: Los aranceles del notario deben ser abonados por mitad entre el consumidor y la entidad bancaria, dado que  existe en nuestro derechos los aranceles de notario, por lo que el prestamista (banco) debe pagar la primera copia y las que inste demás a su propio interés, mientras que, el prestatario (consumidor) abona las copias que inste a su interés.

-Gastos de registro: La formalización de constitución de préstamo hipotecario en escritura pública es de interés para los bancos dado que, tras inscribirse en el registro de la propiedad sirve de garantía para el cumplimiento del contrato. El coste es asumido al 100% por los Bancos.

-Impuesto: El Tribunal Europeo no recoge que partida debe abonar cada uno, instando que debemos estar a lo dispuesto en la normativa nacional, concluyendo que el sujeto pasivo es el prestatario, por lo que, el gasto debe ser asumido al 100% por el cliente. Ello hasta la reforma de la LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO, a partir de esta reforma, es el prestamista quien debe abonarlo.

Por lo tanto, serán a cargo del prestamista los gastos totales de tasación, gestoría y  registro; y en lo que respecta a los honorarios del notario, se reparten también conforme a lo dicho por el Supremo por mitad. Por su parte, el prestamista debe pagar la primera copia simple de la escritura de constitución de préstamo hipotecario y las demás que inste en su propio interés.

¿Cuál es la pronunciación del TJUE respecto a los gastos por Comisión de Apertura?

Las sentencias del Tribunal Supremo defendían que la comisión de apertura formaba parte del precio del contrato del préstamo hipotecario, por lo tanto no era motivo de valoración de abusividad, dado que lo consideraba parte esencial del contrato, concretamente del precio, de conformidad con las disposiciones del artículo 1.265 y ss del Código Civil.

En este sentido, la Sentencia del TJUE, establece que el hecho que la comisión de apertura se encuentra intrínseca en el coste total del préstamo hipotecario, ello no implica que sea una parte esencial de este. Dejando claro que se trata de una cláusula de carácter accesorio y que sobre esta se pueden aplicar tanto controles de transparencia como de contenido para salvaguardar los intereses y proteger a los consumidores.

El TJUE insta que no sean meros controles gramaticales aun siendo claro y comprensiva la cláusula, instando que los jueces deben dar un paso más y examinar cuenta información le fue ofrecida por le entidad bancaria al consumidor, indagar si esa comisión se debe realmente a un servicio prestado realmente por la entidad. En conclusión, piden a los jueces que observen y comprueben si el consumidor aceptaría una cláusula de ese tipo, abusiva, en el marco de una negociación individual.

Se debe por lo tanto, estudiar cada caso, escudriñando si la entidad bancaria al momento de celebrar el contrato de constitución del préstamo hipotecario comunicó al cliente y puso a su disposición cuanto elementos sean necesarios  para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura.

¿Se encuentra sujeto a prescripción el plazo para reclamar la devolución de los gastos?

A diferencia de lo defendido por el Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia Europeo establece que como  la acción de nulidad es imprescriptible, no puede prescribir algo que va unido a esa acción, es decir, toda vez que obtengas la nulidad de esa cláusula abusiva, se dispondrá de un plazo de prescripción, pero no antes, y ese plazo es de 5 años conforme a lo dispuesto en artículo 1964 Código Civil:

»1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los CINCO AÑOS desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.»

Por lo que el  plazo comienza a computar desde el momento que el consumidor sea conocedor de la abusividad de la cláusula.

¿Y las costas generadas por el procedimiento?

Finalmente, en cuanto a las costas ocasionadas, el Tribunal Supremo es tajante y dispone de forma clara y contundente que, cuando se declare abusiva una cláusula y el consumidor/prestatario deba devolver cantidad alguna se entiende que concurre una estimación parcial de la demanda por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC

 “2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad”

El TJUE indica que debe haber condena en costas siempre que se anule la cláusula abusiva en cuestión, aunque la condena a reembolsar lo cobrado no sea por el importe reclamado.

 

Fuentes:

• ABC: El Tribunal de Justicia Europeo obliga a la banca a devolver  todos los gastos hipotecarios abusivos
• EL PAIS:  El tribunal de la Unión Europa sentencia que los gastos de la hipoteca deben devolverse al cliente si derivan de una cláusula abusiva
• Código Civil
• Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de julio de 2020.
• Sentencia de 24 de enero de 2019 del Tribunal Supremo.
• DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.